LA PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL PROCESO LABORAL SANTAFESINO

Autor: Abog. Leonardo Poses Stekelberg.

 Extracto

¿Qué es una prueba digital? Es un elemento; un material; una tentativa; un ensayo; un testimonio, que ha sucedido en una realidad pasada, que puede servir para determinar que “una verdad” (la verdad dentro de ese proceso) recae en una de las partes y no en la otra; pero que singularmente se encuentra contenida, registrada o guardada en datos inmateriales y/o en dispositivos tecnológicos.

En las próximas líneas intentaré abordar una temática que entiendo novedosa, y que de alguna forma debería ser receptada en nuestro Código Procesal Laboral de Santa Fe. No porque no puedan resolverse ciertas contiendas judiciales que emplean prueba electrónica -de hecho todo juicio que llega a la sentencia y que ha sido atravesado por esta novedosa probanza, se resuelve indefectiblemente-; sino porque es tan común, habitual y hallándose absolutamente instalada en la Sociedad la utilización de las Nuevas Tecnologías, arriesgo que en un porvenir no tan lejano serán la materia prima de cualquier proceso.

I- PRINCIPIOS Y REQUISITOS DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA. EL TEST DE ADMISIBILIDAD Y EL ACCESO A LA JUSTICIA

La intrusión de las nuevas tecnologías en el ámbito jurídico ha supuesto importantes cambios a nivel general, y especialmente, en lo que refiere al sistema procesal laboral. De este modo, el proceso se ha visto influido de manera sobresaliente en su carácter, estructura y funcionamiento, en relación al ejercicio y a la administración de Justicia, al encontrarse con la irrupción de la probanza digital como parte de un juicio ocupacional.

En referencia a esta novedosa entrada de la prueba informática al proceso laboral -y a la Justicia-, así reflexiona el abogado y catedrático Lluch “...la prueba electrónica, como toda prueba que se actúe en el proceso, debe cumplir con una serie de principios y requisitos para su aportación válida al proceso. Sin embargo, la especificidad y peculiaridad de este medio probatorio hace que, a más de los generales, requiera de requisitos propios para salvaguardar los derechos de las partes y que la aportación de las mismas al proceso sea válida...1”.

Como condiciones generales intrínsecas, puedo señalar brevemente a la conducencia, pertinencia y necesidad de la prueba, que más que principios son requisitos de la misma. El propio Código provincial santafesino señala que la conducencia radica en la efectividad del contenido específico y particular de esa probanza, para lograr demostrar los hechos que se aleguen en cada caso. Es decir, que las partes deben observar que el medio sea adecuado para alcanzar el cometido de demostrar los argumento de ellas, y que al mismo tiempo, se hallen previstas y permitidas dentro del ordenamiento jurídico. Al respecto, Devis Echandía2 señala que la conducencia es una condición de derecho porque se trata de determinar si es factible la práctica y admisión de la prueba. A su turno, por pertinencia entiendo a que determinado hecho tiene que ser relevante dentro de la litis, debiendo -como cometido para los partícipes- desechar todos los medios probatorios que no sean relevantes para la misma.

Por otro lado, por necesidad de la prueba, nuestra reglamentación procedimental se refiere a que la misma debe ajustarse directa o indirectamente a los hechos o circunstancias afirmados y/o controvertidos. Al respecto, no está de más señalar que la prueba es de vital trascendencia en un litigio, ya que sin ella la arbitrariedad terminaría primando en las resoluciones de los sentenciadores; y es por esto lo indispensable de la prueba (incluyendo la virtual), pues dichos fallos deben fundamentarse en hechos demostrados por probanzas aportadas por los interesados, sin que le esté consentido al juez adoptar decisiones que no provengan de estos cimientos.

Así, al encontrarnos con los antedichos cambios o posibilidades de generación y de ofrecimiento de probanzas en formatos que nos son los típicos y conocidos, indefectiblemente éstas deberían enmarcarse en principios o reglas claras que permitan a quienes deben admitirlas, disponer de un norte ostensible o de referencias que activen el desarrollo de una faena jurisdiccional bajo ciertas normas / prácticas uniformes. Como he señalado, la prueba electrónica ha traído una serie de inevitables alteraciones -expresas y tácitas-, al proceso. Una de las más notorias se encuentra, justamente, en la ineludible necesidad que tienen los juzgadores de asegurarse, por todos los medios posibles, de que la probanza electrónica que les ha sido aportada en un juicio sea auténtica, lícita y cabal.

Pese a que el documento electrónico, en sentido general, posee la facultad de brindar una serie de certezas, también es dable que germine una cadena de incertidumbres, vinculadas sobre todo a la manipulación que dichos datos virtuales -como posibilidad- presentaren. Es cierto que la alteración de documentos físicos es también una realidad factible, pudiendo entender que este recelo no debe ser único y exclusivo de las pruebas electrónicas. Empero, es evidente también que la facilidad de modificación de una probanza digital es mucho más abordable que la de un documento físico.

Por consiguiente, es imprescindible que la prueba electrónica, amén de ser conducente, pertinente e insustituible, cumpla con las condiciones de autenticidad, integridad y licitud, quizás citadas más precisamente como “test de admisibilidad”.

Por autenticidad, entonces, se deberá entender que no podrán existir discordancias o dudas respecto al autor de ese documento electrónico. En este caso, posiblemente la firma digital resultaría ser un elemento primordial para alcanzar ese cometido. El problema se suscita cuando el documento no cuenta con firma digital o, por su naturaleza, es impracticable que la posea, hecho que podría hacer vacilar sobre la autoría del mismo. Pero en este caso -y como situación lógica dentro de un proceso laboral- le correspondería impugnarlos a la contraparte litigiosa (de manera sostenida y en el momento oportuno), atacando su autenticidad.

Ahora, si la parte contra quien se pretende hacer valer este elemento convictivo, no objetara su veracidad sobre la autoría del documento, no le es permitido al magistrado interviniente hacerlo3, quien únicamente deberá realizar el análisis de los requisitos para admitir la prueba y valorarla en su oportunidad.

El ingeniero y Dr. colombiano Jeimy Cano apunta a que la autenticidad es la cualidad de no alteración de los originales frente a las copias, intentando así confirmar que los factores aportados sean reales4. La aludida característica se entiende como integridad del documento, que es la segunda fase de este test.

A propósito de las evidencias electrónicas, resulta arduo poder diferenciar un documento virtual original de una copia. Existe, sin duda, forma de hacerlo con los datos de tráfico: señala el autor Lluch que se tendría que realizar una verificación cronológica, dado que el original será necesariamente anterior a la copia, y en función de los datos de tráfico, en cuanto a que los documentos conservan información relativa a su fecha de creación5. Para que la prueba documental -física y electrónica- sea competente, debe cumplir con los requisitos de no hallarse en estado defectuoso, disminuida o mutada; no estar alterada en una parte esencial y que no exista instancia o recurso pendiente sobre el punto que, con tales evidencias, se intenta comprobar.

Por fin, queda por invocar al requisito de licitud. Éste representa una exigencia que no se conecta específicamente con la probanza virtual, pues toda prueba que se obtenga violando algún derecho o libertades fundamentales, será rechazada lisa y llanamente, pues carecerá de la necesaria eficacia probatoria. A la sazón, la prueba electrónica no puede ser obtenida por medios ilícitos, ni transgrediendo principios o libertades reconocidas de las personas. De modo que -y como siempre tiene que ocurrir-, será el juez quien, en cada caso deba resolver estas cuestiones para la admisibilidad del mencionado material virtual.

Es en este tramo de la presentación en donde analizo la articulación que pueda existir entre el test de admisibilidad desarrollado por el juzgador -en puntual relación a la probanza digital- y el acceso expedito a la Justicia. Porque podríamos entender que, dentro del ámbito del Derecho del Trabajo, el nexo frágil de la relación ocupacional (empleador / trabajador) no siempre dispondrá de herramientas o de oportunidades asequibles de probar o de defender su posición dentro de una disputa legal. Tal como afirma la Dra. Higthon de Nolasco6, dicho concepto (el de acceso a la Justicia) es amplio, ya que conduce a brindar otras gamas de soluciones que no sólo se relacionan con la clásica línea de dictar una sentencia (aunque bien sabemos que los jueces tienen dicha responsabilidad como principal función, al conformar un Poder del Estado); pero también tienen la obligación de ofrecer un repertorio más extenso que el dictado de un veredicto. Es decir que se exige de los mismos que en forma práctica y dinámica garanticen el acceso a la Justicia y, en la materia que sea, en definitiva procuren la incorporación, producción y diligenciamiento de las pruebas que sean pertinentes al caso.

Uno de los objetivos primarios de los magistrados es promover e incentivar el camino a la Justicia a través de métodos alternativos de resolución de conflictos, buscando también atenuar la litigiosidad judicial, y optimizar el Servicio de Justicia en todos los dominios de nuestro país. Ésto con el fin principal de dar una adecuada respuesta a los nuevos desafíos que enfrenta la Justicia de nuestro tiempo. En común se debe patrocinar que la organización judicial facilite el acceso a la Justicia, con especial contención del justiciable vulnerable (el trabajador), lo cual condice con lo recién analizado; en esta línea de conceptos, el Dr. Arese afirma que se ha venido definiendo que el derecho de acceso a la Justicia -en un sentido amplio- integra la conceptualización del ius cogens7.

Cabría analizar, por ende, el complejo lugar que asume el juez al posicionarse entre dos elementos que podríamos reconocer como constitucionales: por un lado, el derecho del justiciable (y por sobre todo, del obrero) al libre ofrecimiento y producción de la probanza que estime útil (y en materia digital, pudiendo llegar a disponer -en ocasiones- con una gran cantidad del mismo), sumando a ésto, el poder obtener un simple y favorable acceso a la Justicia -camino que nunca debe presentar obstáculos- en cuanto a la producción de material que ayude en su proceso. Ahora bien, desde otra perspectiva, el magistrado también se halla en la compleja situación de analizar y admitir una prueba “distinta” y novedosa, que sin lugar a dudas lo puede confundir si no cuenta con el apoyo del auxiliar de justicia correspondiente; encontrándose en la difícil tarea de admitir o no elementos -quizás esenciales, quizás dudosos-.

Entonces, al hallarnos ante una gran variedad de posibles fuentes probatorias en formatos no convencionales, entiendo que, en su oportuno momento, deben tener acceso al proceso judicial a través de alguno de los medios de prueba legalmente previstos (ya que no existe en el presente, en Santa Fe, otra manera de concretarlo). Es por ello que en cualquier orden jurisdiccional (y, por nuestro tema, específicamente en la estructura laboral), la identificación y empleo de la probanza electrónica debería recorrer las siguientes fases, como bien presenta el magistrado Joaquín Delgado Martín8:

• Obtención de la información. Las partes han de acceder a los mensajes y/o elementos convictivos de forma lícita, sin atropellar los derechos fundamentales.

• Incorporación de los datos al proceso. Para que los mismos sean incorporados al proceso deben cumplir (y tratando de no pecar de redundante) ciertos requisitos: pertinencia, necesidad, licitud y admisibilidad procesal.

• Valoración de esos datos incorporados.

Por último, y si cumplen los requisitos anteriores sobre obtención e incorporación, la prueba electrónica será objeto de valoración por parte del juez o tribunal.

Valorar una prueba (situación que integra el test de admisibilidad) implica otorgarle la credibilidad que merece de acuerdo con el sistema establecido en las distintas leyes. Llegados a este punto podemos distinguir dos sistemas de valoración:

• Sistema de prueba legal o tasada: la ley señala por anticipado el grado de eficacia que el juez debe atribuir a un determinado medio probatorio. Por ejemplo, los documentos con intervención de un fedatario público.

• Sistema de prueba libre: el sentenciador estudiará la prueba según su libre valoración, aunque siguiendo las reglas de un criterio racional. Éste -a mi entender- es el sistema establecido (o el más conveniente, debido a su regulación actual) para la prueba electrónica.

¿Qué significa la libre valoración, puntualmente de la prueba electrónica? Implica que las leyes no obligan al magistrado a tener por probados los hechos que recoge una prueba electrónica (salvo en el supuesto de documentos públicos electrónicos). La probanza digital, entonces, desplegará sus efectos para acreditar el hecho que se discute, pero su eficacia será otorgada por el decisor según las reglas de la sana crítica racional.

En este sentido, el alto ingrediente tecnológico del componente convictivo virtual (sumado a la importancia de los conocimientos científicos para su valoración), determinan la peculiar relevancia de la actividad pericial. Debemos, por consiguiente, tener en cuenta que para la valoración de la prueba electrónica el juzgador no debe abrigar ninguna duda sobre dos características:

• La autenticidad del origen: su autor aparente debe ser su autor real.

• La integridad del contenido: ésto es que los datos ofrecidos no hayan sido alterados en ningún momento.

Si surgen sospechas sobre la autenticidad y/o integridad de los datos, es muy probable que el juez culmine negando la eficacia de esa probanza electrónica.

En su tasación, el enjuiciador deberá tener en cuenta la tesitura de cada una de las partes en relación con la prueba digital aportada, especialmente si la parte contraria rechaza o impugna su validez: si no se formulare impugnación, es decir, si no se cuestiona la validez del elemento electrónico, el magistrado -entiendo- tenderá a considerarla como auténtica y precisa, por lo que la valorará junto con el resto de las pruebas; si se promueve la impugnación, entonces resultan relevantes para quien decide, por un lado las alegaciones que argumenten la exclusión, y por el otro, los medios de prueba empleados y los dictámenes periciales propuestos para investir de validez a la misma.

La eficacia del medio probatorio electrónico estará supeditada, insisto, a la interpretación y asimilación que tenga el juez de la normativa vigente y, en particular, de las peculiaridades o vicisitudes contenidas en dicha prueba electrónica; en el entendido de que, como observamos más arriba, en la práctica, la probanza electrónica puede ser validada como un documento, relegada a la categoría de indicio, o también, sometida al fatigante y (por lo general) oneroso trayecto de la actividad pericial. Así, y por obvias razones, los elementos de juicio contenidos en la prueba primigenia serán decantados por el criterio de un auxiliar de justicia; por ende, y en este caso, opino que ya no se podría tratar como prueba electrónica per se, sino de una pericia informática. En otras palabras, la versión de los hechos que pueden contener las pruebas electrónicas, podrá mutar y “perturbarse” en el desarrollo del iter probatorio, teniendo en cuenta que la probanza electrónica, como medio, se habrá mudado a prueba documental, a prueba pericial o a prueba indiciaria.

Finalizando, las posibilidades de manipulación de las pruebas electrónicas son tan factibles como variadas; así, el órgano jurisdiccional está obligado a tomar todas las cautelas posibles ante probables alteraciones. Por ello, al someterse la prueba electrónica al test de admisibilidad (a las reglas de la sana crítica) y al ser valorada su eficacia por el tribunal, los participantes en un proceso se emplazan en el deber de facilitar la labor de los jueces, para así poder determinar su certeza o su descarte.

II- ¿SERÍA CORRECTO EMPARENTAR A LA PRUEBA ELECTRÓNICA CON LA PRUEBA DOCUMENTAL?

De acuerdo con las convenciones, se ha contemplado que el fin de todo proceso judicial es la obtención de una decisión honesta que ponga fin a un conflicto intersubjetivo de intereses; dicha decisión debería tomarse con apoyo en las evidencias legal y oportunamente allegadas a la causa, y practicadas dentro de la misma. Es desde allí que el convencimiento del operador judicial se conformará con base en los medios probatorios que las facciones le hayan propuesto. Esos medios probatorios no son otra cosa que la representación de la verdad de los hechos, trasladada al escenario jurídico.

Dadas las particularidades de la prueba electrónica y las formalidades para que este medio de prueba sea efectivamente validado dentro de un litigio, podemos evidenciar una considerable diferencia respecto de la probanza “clásica” o en forma de documental, en la medida en que los requisitos de validez, eficacia y valoración deben ser más peculiares; cuya sensata explicación se encuentra en el hecho de corresponder a un medio igual o incluso más inerme que el documento físico y con más probabilidades de alteración. De manera que la prueba electrónica requiere -como meta- de mayores medidas de protección, tales como la encriptación, el empleo de firmas digitales, estampas de tiempo o certificaciones de entidades avaladas para ello, entre otras.

Para conducir esa “verdad” (o los enunciados asertivos sobre determinados hechos fácticos), al estadio judicial, convirtiéndola así en una “verdad procesal” (o verdad probada), se deben cumplir, sine qua non, con ciertas etapas obligatorias para evitar que todo lo allí enunciado se quede sin sustento o sin sentido. O, en otras palabras, si no se respetan esos pasos previos, la representación de los hechos no alcanzaría el estándar de verdad probada dentro del juicio. Ello es conocido como el iter probatorio, que son las fases que debe superar la probanza digital hasta llegar en razonables términos al conocimiento del magistrado. Todo ello bajo la garantía del Debido Proceso.

Ahora bien, teniendo en cuenta el desarrollo y avance social en cuanto al uso de las Tecnologías de la Información, comprendo que se ha generado un nuevo y transformado ambiente (v.gr. Sociedad de la Información), en donde surgen y se plantean -muchas veces- conflictos intersubjetivos de intereses como consecuencia (o con posterior aprovechamiento) del uso de las antedichas Tecnologías.

Y la realidad de los hechos de esos enconos, se halla mayormente enfrascada en pruebas electrónicas que se podrían terminar ofreciendo dentro del marco judicial, en aras o en intentos de resolver efectivamente (y acreditando las garantías constitucionales), los conflictos que surjan dentro de este plano informático. Para garantizar todo lo anterior, al momento de ingresar esos elementos convictivos electrónicos al expediente, la regulación indica (como regla y generalmente) que los sentenciadores no deberían restar efectos jurídicos a la información que se encuentre en forma de mensaje de datos.

Aunque en un principio esta disposición fuera concebida como el remedio jurídico respecto a esta nuevamente de prueba (o fuente de dimensión paralegal9), una vez ingresado en el proceso laboral, la prueba electrónica sufrirá inevitablemente una transformación: pues no existe este medio de prueba como tal dentro de la legislación procesal laboral santafesina, de manera que para incorporarla al procedimiento se debe revestir indefectiblemente de otro medio de prueba (ya que el mensaje de datos es regulado como un documento tradicional). Tal “mutación” se efectúa en virtud del denominado Principio de Equivalencia Funcional; éste, en última instancia, informa que para que mensajes de datos -o pruebas virtuales- puedan ingresar a un determinado juicio laboral, deberían ser validados, admitidos y/o valorados según los estándares señalados para la prueba documental, equiparando así a estos dos medios probatorios.

No obstante, la prueba electrónica dista significativamente de lo que se conoce como prueba documental, pues tanto en su origen como en su práctica; su contenido, su traslado al proceso; sus vicisitudes, su apreciación por el juzgador; etc., se localizan marcadas discrepancias, lo que me permite inferir -con alto grado de convencimiento- que el tratamiento análogo que el procedimiento otorga a ambos medios de prueba implica que la verdad de los hechos (que en última instancia es lo que persigue la garantía del Debido Proceso), no llegue en muchas ocasiones de la forma correcta o ideal al juez, significando ésto que aquéllos hechos que no ocurrieron puedan ser tenidos erróneamente como probados, y de la misma manera, ciertas situaciones que sí ocurrieron puedan ser desechadas en un juicio laboral, colocando en serios conflictos al cumplimiento del postulado de la tutela judicial efectiva.

Empero, dado el apogeo del uso cotidiano y globalizado de las Tecnologías de la Información, surge la siguiente incógnita: ¿cómo asumir que la mayoría de los juicios suscitados en ocasión de esa actividad en medios electrónicos, deban ser ofrecidas al proceso o interpretadas por el juez mediante una prueba pericial? Ello podría significar, entonces, que el perito informático indefectiblemente se convierta en un asesor obligado de todo sentenciador, pues, en un futuro que ya se encuentra cerca, la gran mayoría de los juicios -o al menos en las ramas laboral, civil o comercial-, estarán permeados (de una forma u otra), por hechos registrados u ocurridos en el uso de las Tecnologías de la Información o en el mundo virtual, cuyas pruebas de esas situaciones estarán contenidas seguramente en aquéllos equipos técnicos o medios electrónicos.

No obstante, habrá quienes afirmen que lo esencial del iter probatorio no es el medio a través del cual la encarnación de los hechos llegue al conocimiento del enjuiciador, sino precisamente la propia representación de los hechos contenida en cualquier medio, sin importar cuál. Sin embargo, dadas las particularidades antes vistas respecto de la prueba electrónica, la representación de determinadas circunstancias suscitadas en un medio electrónico o virtual (e introducidas al proceso a través de un medio probatorio como el documento, la pericia o el indicio), dejaría por fuera del conocimiento del juez fundamentos del pleito valiosísimos que serían, justamente, los que podrían contextualizar, ratificar o confirmar esas eventualidades de hechos producidas en un éter electrónico / digital y/o contenidas en un medio electrónico. Al respecto, estima Riofrío Martínez que: “...algunos expertos como Browden opinan que la evidencia electrónica dejada por los mensajes de datos, incluso después de ser borrados, suelen ser mayor que la evidencia arrojada por los documentos tradicionales...10”.

En relación a los registros electrónicos, algunos autores como el mencionado Riofrío formulan que el documento original es el medio magnético en donde se conserva; por ende cualquier reproducción o impresión sería una copia, mientras que, para otros especialistas “más actuales”, los documentos electrónicos son todos originales, incluyendo sus representaciones o copias, siempre y cuando conserven su formato primigenio y su contenido no sea alterado: “En el <mundo digital> no se puede entender como documento original únicamente aquel en el que por primera vez se consigna la información, principalmente porque en la práctica el destinatario de un documento enviado vía electrónica recibe una copia y el remitente se queda con el que, en el contexto tradicional, conocemos como original...11”.

Intentaré explicar lo recién transcripto con un ejemplo: un correo electrónico que es recibido en una computadora personal (equipo receptor) y proveniente de un sujeto emisor, debería ser reputado con las mismas características en cuanto a su originalidad, integridad, etc., que el mail que se conserva en el dispositivo de la persona que lo envió; de tal manera que ambos se convierten en originales. Ahora bien, también podría darse el caso de un individuo que cuenta con un programa administrador de correo electrónico, y que utiliza tanto en la computadora de su oficina como en la personal de su hogar y, aún más, en su tablet y su smartphone. En todos esos dispositivos se recibe el mismo correo digital enviado por aquél emisor. Ello significará que el receptor tendrá -en el caso- cuatro correos electrónicos “originales” (uno en cada dispositivo) siempre y cuando no los haya alterado y los conserve en su formato original; de tal manera que si este receptor pretende otorgar tales mails a un proceso contencioso laboral, bastará con hacer una copia desde cualquiera de los cuatro mecanismos electrónicos y entregarla al expediente (ya sea en un CD; o en un artefacto USB; o en cualquier otro medio electrónico disponible), con lo cual garantizará que la prueba electrónica va a ser aportada en su estado original.

Sin embargo, pensemos en el mismo caso (pero ahora bajo la óptica restrictiva anterior del ecuatoriano Riofrío), que hace mención a un único documento electrónico original; en tal evento, el original del correo electrónico solo se conservaría en el equipo desde donde fue transmitido, lo que haría casi imposible su aportación en formato “auténtico” al proceso, máxime cuando el equipo de salida puede ubicarse en cualquier paradero. Pero aún más, con el nuevo auge de los centros remotos de archivo de documentos, comúnmente denominados “nube virtual”, se ha popularizado la práctica en la que cualquier persona puede tener una casilla “inmaterial” en donde pueda almacenar cualquier tipo de información, pero cuyo dispositivo físico es propiedad del operador de esa “nube” y cuya ubicación en el planeta es -en general- desconocida.

Luego de todo lo anteriormente plasmado, desde mi punto de vista no podría afirmarse que toda prueba informática deba igualarse a un documento físico o escrito, pues para ello, necesaria y fundamentalmente, debería ser accesible en el tiempo, manteniéndose vigente para posteriores consultas (situación que no siempre cumple una evidencia informática). Expreso también -y como lo vengo sosteniendo- que todo mensaje de datos, documento electrónico o probanza virtual tenga innegablemente una plena fuerza probatoria, pues al igual que sucede con la prueba documental, siempre deberán validarse y valorarse sus atributos en cuanto a integridad, autenticidad, originalidad, autoría confirmada, no repudio, confidencialidad, fiabilidad, etc.

Entiendo, entonces, que surgirían los siguientes condicionamientos para concretar una igualdad funcional entre la prueba documental y la probanza electrónica, obedeciendo -preferentemente- al cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que ésta última se pueda hacer legible mediante sistemas de hardware y software; (ii) el contenido del documento emitido por el autor debe ser igual al entregado al receptor; (iii) que sea posible su conservación y recuperación; (iv) que la prueba electrónica pueda traducirse al lenguaje convencional; (v) que se puedan identificar los sujetos participantes en el documento; (vi) que la autoría del mismo pueda ser atribuida a un determinado individuo; y (vii) que el documento reúna las condiciones de autenticidad y credibilidad, así como los sistemas utilizados para su certificación o incorporación de firmas electrónicas.

Asimismo, la concepción primigenia de prueba documental -que procesalmente, en nuestra Provincia, ha permanecido casi inalterable- podría presentar ciertos cambios en relación al pretendido ingreso de una nueva modalidad de probanza: la prueba electrónica, o documento multimedia, o evidencia virtual; sin embargo, la misma como medio probatorio dista enormemente de lo que se conceptualiza y regula como prueba documental, tanto en su validez como en su eficacia y en su valoración judicial, tal como pudimos ir observando. La prueba electrónica contiene particularidades y alternativas que incluso, varios años después de haber ganado terreno en los estrados judiciales (quizás) a partir del principio de equivalencia funcional, en la actualidad no han sido investigadas a fondo por tratarse de un medio o formato en constante desarrollo, y por lo cual podría mal equipararse funcionalmente a un medio de prueba “clásico” que desde otrora se halla delimitado, regulado y legalizado con formas propias, siendo muy distantes -en sí- a las circunstancias de la pruebas electrónicas.

III- CONCLUSIÓN

Lo nuevo trae aparejado, inexorablemente, unos instantes de desconocimiento y de zozobra; el material demostrativo en digital es absolutamente innovador (su empleo quizás pueda remontarse a unos escasos 20 años hacia atrás), y todavía sigue siendo observado de reojo o con desconfianza -llamativamente- por ciertos operadores jurídicos que se topan con él. Entiendo que no está de más aclarar que un medio convictivo no regulado abiertamente dentro del Derecho del Trabajo puede resultar -por momentos- complicado o difícil de apreciar sin métodos evidentes que sirvan de referencia para los mencionados operadores.

Las fuentes de prueba digital y electrónica dentro del derecho procesal santafesino funcionan en un primer momento tal como las hemos denominado: como fuentes. Oportunamente y una vez ingresadas al procedimiento, deberían ser nombradas como medios de prueba; sin embargo ello sería posible -entiendo- solo en el momento en el que el legislador decida reconocerlas como tal. Por lo tanto, éste constituye uno de los aspectos básicos de las problemáticas que en esta presentación he tratado de abordar, siendo a su vez controvertida su solución tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, pues en la esfera parlamentaria y/o judicial aún se mantiene un tenue mutismo respecto a estos modos de probar.

Los métodos empleados para analizar y admitir una prueba electrónica en el proceso laboral santafesino son muchos, variados y cambiantes, ya que dependen de los intervinientes y sus acciones: los decisorios judiciales en muchas ocasiones no son coincidentes, pues el operador de turno posee la libertad de interpretar a la evidencia virtual como más razonablemente le parezca. Y es aquí en donde se entendería lo decisivo de la modernización legal -y específicamente en materias que, por su novedad, suelen ser desconocidas, generando recelo, rechazos o incomprensión-. Estos métodos antes mencionados nos sugieren indagaciones sobre singulares tesituras: la -probable- baja preparación de los magistrados que deben desarrollar sus labores analizando prueba informática; sumado a ésto, la falta de pautas, guías, o de articulado específico que reconozca este material convictivo y que dicte un método nítido para perseguir. Además, la poca oferta en materia de profesionales o técnicos especializados que puedan concretar la labor pericial, agregando que no todos los versados se encuentran con el equipamiento necesario para agilizar el trabajo forense.

El poderío existente en un material digital es incalculable; nuestros estados íntimos o sucesos exteriores se registran -lo deseemos o no-, en inmensas e inalcanzables plataformas virtuales ubicadas por todo el planeta. Sólo basta con reflexionar lo normalizado que se halla el grabar o fotografiar nuestros movimientos cotidianos con un celular inteligente; las cámaras de vigilancia emplazadas en las calles de cualquier ciudad, o las de seguridad privada que filman 24 horas de movimientos dentro de un establecimiento privado o público. Los contactos ya no son los mismos; nos comunicamos de manera distinta y con la singularidad de que en muchas ocasiones -demasiadas- todo lo que decimos, pensamos, opinamos, expresamos, queda bajo el registro informático de cualquier soporte o aplicación.

De tal modo que inmediatamente comprendemos que la existencia de los sujetos en general; sus relaciones personales y laborales; las transmisiones de ideas, conceptos o pareceres; todo, indefectiblemente, servirá (no siempre) como factor probatorio en una posible contienda ocupacional. Pero por la mala fe, que, por razones y vivencias diversas, existe y es innegable, es que en muchas ocasiones se ha intentado manipular una prueba en formato tradicional, también es dable receptar que quien se encuentre en desventaja -dentro de un proceso-, intente falsificar (en alguna ocasión) la mentada prueba informática.

El análisis de este medio de evidenciar exige -como ya he manifestado- de, al menos, tres “patas” con la determinación suficiente para abordar esta temática con la responsabilidad que detenta: el abogado especialista en Derecho Laboral que, al momento de encontrarse ante un cliente (sea éste empleado o empresario), y de encaminar una demanda judicial basada (total o parcialmente) en prueba digital, irremediablemente tendrá que verificar si esos sustentos inmateriales presentan la suficiente eficacia y credibilidad como para avanzar con el caso. Esto se conecta directamente con dos individuos imparciales dentro de un proceso, como lo son el juez que entiende en la causa y el perito informático (y que es llamado a auxiliar a la Justicia que no dispone, -por obvias razones-, de las herramientas necesarias para elucubrar la probanza digital-).

La pericia tecnológica tendrá que desarrollar -y es por ésto mismo que no dista de otras ramas periciales- una exploración profunda, empleando los instrumentos acordes y trabajando con la objetividad que se espera del experto. El juez, al recibir el dictamen oficial, también hará su aporte al darle admisión a esa probanza, y al analizarla cuando deba fallar, complementándola con las demás pruebas presentadas por los contendientes.

Es importante tener en cuenta -a mi entender- que a pesar de las soluciones fácticas utilizadas por distintos jueces (aunque destaco, ya van dejando de encorsetarse en un rigorismo formal, resolviendo a partir de la crítica y la reflexión), resultaría valioso, como expresaba líneas arriba, ir incorporando paulatinamente a la legislación procesal laboral de Santa Fe, medios de prueba que consideren a las Nuevas Tecnologías en materia de comunicación e información, ya que en la práctica actual y a pesar de no estar receptadas de modo expreso, son igualmente aportadas por los adversarios de manera habitual. Asimismo tienen recepción por parte de los tribunales, aunque ello podría generar grandes controversias tanto en doctrina como en jurisprudencia, en tanto que algunos ejecutantes abonan su recepción, mientras que otros la rechazan de plano, incubando así una eventual inseguridad jurídica (y sobre todo dudas, ya que las partes no saben si podrán acreditar sus pretensiones mediante la aportación de estas nuevas fuentes probatorias).

El auge de las Nuevas Tecnologías y el veloz desarrollo de los variados dispositivos que las ejecutan es imparable, obligando a decidir -por lo menos, en algún momento no tan lejano- y a reconocer que los expedientes judiciales pueden llevarse adelante y hasta resolverse con pruebas aportadas en formatos que hasta hace unos años eran inimaginables. Entonces, ¿qué hacer ante una difamación realizada por un empleado, contra su empleador, a través de mensajes en Facebook o Twitter? ¿Pueden incorporarse mails enviados por la empresa que, posteriormente en juicio, desconoce la relación laboral? ¿Los chats cruzados usando Whatsapp, en donde la patronal decide despedir a su dependiente, pueden ser expuestos en un pleito como prueba válida? Evidentemente, muchas de las relaciones laborales podrían revelarse a través de estos medios convictivos no tradicionales, pero, subrayo, se transforma (en muchas oportunidades) en una tarea dificultosa, sobre todo para quien tiene que resolver.

Para finalizar, diré que la huella tecnológica es tal que ha alterado no sólo las formas de comunicación, sino también los modo de trabajo y de documentación de los hechos, que a veces sólo tienen una existencia virtual. Creo, por un lado, que los abogados -no todos- debemos vencer la resistencia al cambio; batir ese acostumbramiento que nos puede resultar cómodo, repensando las formas de acreditación de los hechos en un proceso laboral. Por su parte (y al mismo tiempo) los magistrados deben hacer el esfuerzo necesario para adaptar y receptar nuevos modos de producción de la prueba. Lo contrario -entiendo- es pretender “tapar el sol con una mano”; es decir, negarse al acondicionamiento a los nuevos tiempos, incumpliendo, por ejemplo, con uno de los deberes supralegales, como lo es la celeridad en cualquier proceso laboral.

Es por esto que corresponde realizar una reflexión acerca de la valoración de la “nueva” prueba que hemos estado analizando: considero que en materia de probanza (informática, tecnológica, digital, etc.) resultaría apropiado y necesario hacer -como una de las tantas propuestas que podemos discurrir- la aplicación de un criterio de “valoración contextuada” -y en particular, de la carga compartida de la prueba-, que lleva en determinadas situaciones a compeler la comprobación de un hecho a quien está en mejor situación de hacerlo.

Se trata de una cuestión expresamente contemplada en nuestro ordenamiento procesal laboral santafesino, de especial consideración en supuestos en que las partes tienen desiguales posibilidades probatorias. Quien está en mejores condiciones de probar que una página web o un correo electrónico no le pertenece o su contenido ha sido falseado, es a quien le ha sido atribuido, aportando el contenido verdadero de la página o el correo auténtico; pero no sería admisible denegar valor probatorio a documentos de probada existencia y enorme valor convictivo mediante el mero y exclusivo recurso de su negativa ritual.

Pero además, no es correcto analizar la prueba informática o tecnológica con mayor rigor que otros medios probatorios, exigiendo un plus de indubitabilidad que no se le exige -en la mayoría de los casos- a la prueba “clásica”.

Todos los medios convictivos valorados concorde a la sana crítica y en su contexto, tienen sus falencias e imperfecciones. Pero no caben dudas de que esta novedosa prueba es un fenómeno que llegó para quedarse y debe ser abordado ineludiblemente. Debemos hacernos cargo; “el futuro llegó hace rato12”.

1 LLUCH, X. A., “Prueba Electrónica”, Bosch Editor, Barcelona, 2011, pág. 111.

2 DEVIS ECHANDÍA, H., “Teoría General de la Prueba Judicial”, Victor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1981, tomo I, pág. 319.

3 Aclaro que esta situación en nada se relaciona con la facultad procesal reconocida al magistrado, de requerir -de oficio- la producción de determinada prueba.

4 CANO, J., “El Peritaje Informático y la Evidencia Digital en Colombia: Conceptos, Retos y Propuestas”, Ediciones Uniandes, Bogotá, 2010, pág. 185.

5 LLUCH, op. cit, pág 224.

6 HIGTHON DE NOLASCO, E. I., “Los Jueces Estamos para Garantizar el Acceso a la Justicia”, Centro de Información Judicial, https://www.cij.gov.ar/nota-4501-Highton---Los-jueces-estamos-para-garantizar-acceso-a-justicia-.html (Consultado 15/09/2022).

7 ARESE, C., “Derechos Humanos Laborales. Teoría y Práctica de un Nuevo Derecho del Trabajo”, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2014, pág. 92.

8 DELGADO MARTÍN, J., “Investigación Tecnológica y Prueba Digital en Todas las Jurisdicciones”, La Ley, Madrid, 2018, pág. 201.

9 MENESES PACHECO, C., “Fuentes de Prueba y Medios de Prueba en el Proceso Civil”, en Ius et Praxis, vol. 14, 2008, pág. 20.

10 RIOFRÍO MARTÍNEZ-VILLALBA, J. C., “La Prueba Electrónica: Estudio del Derecho Comparado”, Temis, Guayaquil, 2004, pág. 173.

11 CANO, op. cit., pág. 15.

12 SOLARI, C.; BEILINSON, E., “Todo un Palo”, en álbum Un Baion Para el Ojo Idiota, Del Cielito Récords, Ituzaingó, 1988.